案例
某市政工程建设项目（简称本项目）施工总承包招标，采用资格后审的公开招标方式，招标人为国有独资公司的某市市政公用投资集团公司，资金来源主要为企业自有资金和银行贷款，招标内容包括该项目的土建工程施工、机电设备采购与安装调度、3个月试运行及24个月的缺陷责任维护等工作，项目估算金额约9200万元。
2014年4月9日，发布招标公告，其中对投标人资质要求是同时具有住房和城乡建设部颁发的市政公用工程施工总承包企业一级资质和机电安装工程施工总承包企业一级资质；其他要求：本次招标不接受联合体投标。
2014年4月15日，招标人、监管部门、监察部门分别收到来自一具有市政公用工程施工总承包一级资质和机电安装工程施工总承包二级资质的施工企业某城建集团有限公司（以下简称甲公司）以“关于××项目招标资格条件设置过高、存在排斥潜在投标人情形的质疑”为名的文件，内容主要为：本项目主要内容为市政公用工程土建施工，类似的项目仅仅设置了市政公用工程施工总承包一级资质，其中机电安装工程的合同估算价约为2300万元，根据原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）规定，机电安装工程施工总承包二级资质（注：可承担投资额3000万元及以下的一般工业、公用工程和公共建筑的机电安装工程）也能满足要求，招标人却另行设置了机电安装工程施工总承包一级资质。而不接受联合体投标的要求明显造成了两个一级总承包资质的企业屈指可数，涉嫌排斥潜在投标人投标。从另一个方面来说，招标人还可能涉嫌利用标段划分机会将本来可以分标段的土建施工和机电安装工程合并打包招标来排斥潜在投标人。4月16日，监管部门和监察部门将收到的“质疑”文件按要求转给了招标人，要求招标人予以说明和处理。
对于甲公司提出的“质疑”（异议），招标人要求其出具购买招标文件的证明材料，甲公司考虑到不满足报名条件实际并没有报名，2014年4月17日，根据“甲公司至今没有购买招标文件、报名参与投标”的事实，招标人以“甲公司不具有异议资格”为由对其异议未予受理。
对于监管部门和监察部门转来的“质疑”材料，招标人召开了招标领导小组会议进行研究，考虑到本项目机电安装工程与土建工程具有重要的关联性，工期又非常紧，拆分标段必将加大业主今后标段界面划分、土建与安装衔接的管理难度，会议决定依然保留土建施工和机电安装的总承包的标段划分方式；考虑本项目机电安装工程具有一定的特殊性和复杂性，难度较大，会议决定对机电安装工程施工总承包资质依然保留一级资质的要求；鉴于本项目属于省重点工程，监管部门省重点工程监督管理办公室曾出台过“工程施工总承包招标，一般在资质条件只设置一项施工总承包资质；如果确需设置两项施工总承包资质的，原则上招标人应允许联合体投标；招标人不得设置三项及以上施工总承包资质”的规定，会议决定允许土建施工企业作为牵头人进行联合体投标。招标人将上述理由和决定在2014年4月18日同时向监管部门和监察部门进行了书面报告，鉴于监察部门要求招标人向实名举报人反馈处理意见，4月20日，招标人将允许联合体投标的意见告知了甲公司。
4月21日，招标人在省招标投标网上发布了一号补遗书，将报名条件的中“本次招标不接受联合体投标”修改为“本次招标接受市政公用工程施工总承包一级资质企业为牵头人的联合体投标”，将投标截止时间由“4月30日9：30”修改为“5月6日9：30”，报名截止时间由“4月30日0：00”修改为“5月6日0：00”，其他时间也作了相应修改。
分析与思考
1.关于质疑与异议、投拆、举报的字眼问题的分析与思考
本案中，甲公司在4月15日分别向招标人、监管部门、监察部门等单位提交了“关于××项目招标资格条件设置过高、存在排斥潜在投标人情形的质疑”的文件，该文件起草的抬头也将这几个单位平行列举，实践中，出于引起招标人和相关监管部门重视、提高“胜算率”的考虑，投标人或潜在投标人往往或明或暗地向这些单位同时“告状”，更有甚者还同时向几级检察院和纪委反映。很明显，甲公司将“质疑”与“异议”、“投诉”、“举报”字眼混淆了，监管部门在处理投诉时也存在不妥之处，而这种情况在实践中还很普遍。笔者认为，有必要厘清这四个字眼的概念和差异。
“质疑”是政府采购法律体系中的字眼，《政府采购法》第五十二条规定：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令2004年第20号）第七条规定：供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。本案中，招标人为国有独资企业的某市市政公用投资集团公司，不属于国家机关、事业单位和团体组织，资金来源为企业自有资金和银行贷款，不属于财政性资金，根据《政府采购法》第二条第二款的规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，本案适用于《招标投标法》，而不适用于《政府采购法》，甲公司使用的“质疑”字眼是不妥的。
相对于政府采购法律体系中的“质疑”，招标投标法律体系使用了“异议”的字眼，《招标投标法》第六十五条规定：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《招标投标法实施条例》（简称《实施条例》）第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第四十四条第三款规定： 投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。第五十四条第二款规定：投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第六十条规定：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
从上述规定可以看出，本案甲公司向招标人提出的“质疑”文件，确切地说应称为“异议”；而甲公司向监管部门提出的“质疑”文件，应当称为“投诉”，由于“举报”允许匿名，而“质疑”、“异议”、“投诉”往往要求实名。具体适用于《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等法律文件的相关规定。值得注意的是，甲公司在向招标人提出异议的同时，也向监管部门提出了投诉，根据《招标投标法实施条例》第六十条规定，本案投诉事项属于“异议是投诉前置”范围，监管部门在招标人异议处理的法定时限内（4月15日至17日的3日内）还未作出处理决定之前就受理和处理了该投诉，显然是不妥当的。
2.关于异议答复的问题思考
本案中，招标人以 “甲公司没有购买招标文件、报名参与投标”的事实，认为“甲公司不具有异议资格”而未受理其异议，笔者认为，这种做法存在不妥之处。招标投标法律体系将相对招标人的另一方交易主体根据时间节点和与招标人的关系划分为“投标人”、“潜在投标人”、“其他利害关系人”，根据《招标投标法实施条例释义》第57页对《实施条例》第二十二条的解释：本条规定的异议主体的范围源自《招标投标法》第六十五条规定。本条所称潜在投标人包括资格预审申请人。就有关招标投标活动的异议主体而言，其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有：一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况，致使其不能参加投标时，其合法权益即受到侵害，是招标投标活动的利害关系人⋯⋯很明显，甲公司属于本项目招标的其他利害关系人，而其异议的对象招标公告又属于招标文件的重要组成部分，按照《招标投标法》第六十五条和《实施条例》第二十二条的规定，招标人应当受理和处理该异议。
值得注意的是，本案例发售招标文件的时间很长，从4月9日到4月30日0：00，达20日，意味着利害关系人甲公司在提出异议和招标人受理、处理异议期间，还一直有权购买招标文件、报名参与投标。试想，如果本项目招标时将招标文件的发售期限制为传统的5日：即4月9日至13日，而4月15日未购买招标文件、报名参与投标的甲公司提出异议，招标人是否有权不受理其异议呢？这是一个值得探讨和招标人应当反思的问题。
3.关于就联合体投标进行补遗的问题思考
本案例中，招标人研究决定允许联合体投标后，发布了一号补遗书，并将投标截止时间于4月30日修改为5月6日，从补遗书发布到投标截止时间正好为15日，从《实施条例》第二十一条“招标人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，招标人应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，招标人应当顺延提交投标文件的截止时间”的规定来看，招标人将允许联合体投标的补遗书作为“影响投标文件编制的澄清或者修改文件”进行了处理。
《实施条例》第三十七条第一款规定：招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。本案在招标公告发布时明确了不接受联合体投标，但根据甲公司提出异议和省重点工程监督管理办公室的原则性规定，招标人后来允许联合体投标。但是，允许联合体投标后到底是重新发布招标公告还是通过修改或者澄清予以处理，这是招标人经常犯难的问题，因为重新发布招标公告符合该条规定，意味着可能要重新招标，如何面对已经报名参与投标的潜在投标人提出异议呢？因为按照不允许联合体投标的资格条件规定，符合条件的潜在投标仅有3家，但如果允许联合体投标，潜在投标人可能会高达10家；而仅仅通过修改或者澄清予以处理，不仅不符合《实施条例》第三十七条第一款的规定，还存在这种修改或者澄清往往仅面向已经购买招标文件、报名投标的符合条件的潜在投标人发出，其他潜在投标人往往关注不到，特别是当发布修改或者澄清时已错过了购买招标文件和报名时间的时候，这种修改或澄清已无意义。本案招标人虽然在4月20日将允许联合体投标的意见告知了甲公司，但对于其他打算采用联合体投标的潜在投标人来说，可能已经在无意间失去了投标机会。反思这一情况，让笔者想到了国际上通行的联合体投标制度往往在我国得不到使用，与《实施条例》第三十七条第一款有一定的关联，因为要求招标公告中明确是否接受联合体投标，往往意味着将联合体选择权完全交由招标人定夺，招标人出于管理便利考虑，几乎所有的招标项目都限制联合体投标，但从企业发展由小变大的一般规律来看，从项目实施老带新、大带小的优势互补、企业间和谐发展来看，从支持中小企业发展、扩大竞争、防止量身订做资格条件以排斥潜在投标人来看，应当让“支持联合体投标为原则，限制为例外”成为一种常态，而这种“将联合体选择权完全交由招标人定夺”的制度应当引起行业和立法者的反思。
来源：《招标采购管理》 （作者: 汪才华 单位：江西省招标咨询集团有限公司）
