（接上期）

    二、情势变更制度在施工合同纠纷中难获适用的原因分析

    第一，最高院关于慎重适用情势变更制度的指导思想的导向作用。

    第二，层报制度增加了法院适用情势变更制度的程序复杂程度。

    第三，施工合同履行中的商业风险与情势变更界线不清，导致法院对当事人依据情势变更提出的调价请求，一般不予支持。

    ⋯⋯

    下述案例一二审的不同判决即是司法实践中商业风险与情势变更界线难厘请的典型例证：在最高人民法院公报上曾刊登过的“武汉绕城与中铁十八局建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院认为，“合同中不调价的约定是建立在双方协议的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理波动为正常的商业风险”。在合同履行过程中，建材大幅度涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基[2004]号文的表述为：“超过了施工单位的承受能力。这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，依原合同履行的话，会对承包方带来显失公平的后果，导致承包人签订合同盈利的目的无法实现。故应根据情势变更的原则⋯⋯”

    武汉绕城公路指挥部不服一审判决，提起上诉，最高人民法院二审认为，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡，而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情势变更原则所要求的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度，因此，一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分。

    三、在施工合同纠纷中适用情势变更制度的必要性

    对于所有类型的合同，合同履行中出现的情势变更将导致一方继续履约会受到极大的不利益，是情势变更制度适用的必要前提，这一必要性对施工合同同样适用，但在此笔者需要特别强调承包人有必要适用情势变更制度的两点理由：

    第一，承包人风险范围的有限性决定其有必要通过情势变更制度分担过重风险。

    建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。就其性质而言，属于特殊的承揽合同，而对于承揽合同，承揽人的主要工作就是按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，因此，其承担的风险应当是有限度的。一般认为，在施工合同中，承包人所应承担的风险范围应当较发包人小，该风险范围应限定在承包人依据一般情况而能预见的范围。

    基于承包人应承担风险范围的有限性，在合同履行中如出现远超承包人能够预见的风险范围的价格波动的，应当允许承包人依据情势变更调整合同价格，否则，本就在实质上无法平等的地位，将因情势变更而变得愈发不平衡。

    第二，合同价格的确定过程决定了承包人不可能在缔约时，将超出正常范围的价格异动对造价的影响考虑到合同价格中。

    大部分的工程系通过招投标的方式发包，而竞价自然是投标人中标的重要因素，而在目前的投标报价中，投标人一般都是以定额作为基本报价依据，再结合企业自身情况做出报价，而因定额本身并不会反映价格非正常波动对造价的影响，因此，投标人的报价往往不可能考虑价格非正常波动，或突发社会事件对造价的影响。而且，在有最高投标限价的招标项目中，投标人为了保证不被废标，更不可能将非正常状态下的价格影响因素考虑到报价中。

    鉴于上述施工合同价格的确定过程，决定了施工单位不大可能在报价时将无法预见的风险考虑到合同价格中。因此，在合同履行中，出现情势变更导致施工单位按照缔约时的报价将受到极大损失的，司法裁判机关应当支持施工单位依情势变更原则调整合同价格。

    综上所述，笔者认为，尽管最高院要求各级法院慎重适用情势变更原则对防止滥用司法权、破坏双方契约效力、增加司法判决的可预期性意义重大。但是，矫枉也不应过正，鉴于施工合同所具备的上述特殊性，各级法院在施工合同纠纷解决中，对施工单位提出的情势变更请求的审查，不宜过于严苛。

    四、施工合同纠纷解决中适用情势变更制度的条件

    第一，建设工程施工合同应合法有效。

    此为适用情势变更原则的基础。合同无效不适用情势变更原则，因为该等合同从签订时就没有法律效力, 不涉及签订后客观情况的变化。四川某法院处理的一起案件中，原告以情势变更为由请求解除合同，法院认为施工合同涉及无施工企业资质的企业承揽工程的问题，并向原告进行了释明，原告不同意变更诉讼请求，法院以合同无效为由驳回了原告的诉请。

    第二，必须有情势变更的客观事实。

    此为适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”，是指合同订立时当事人据以订立合同关系的环境或基础的一切客观情况，即合同成立时所依赖的客观情况，如政治、经济、商业上的种种状况；所谓“变更”，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”，包括原材料价格大幅上涨、工程建设政策及社会经济环境的巨变等。客观情况的变化时刻存在，但一般变化不会引起情势变更原则的适用，必须有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。在建设工程施工合同中，最常见的情势变更情形就是建材价格的异常波动。但是一般的价格涨跌应属商业风险，是市场客观规律。如何划清两者的界限，仅靠上述理论区别并不容易。2008年金融风暴的发生，带来了全球经济形势剧变，物价上涨明显，建筑市场自不待言，钢材、水泥、石子等的价格均出现大幅波动，上涨幅度都是倍数增加。但即便如此，法院在有些案件中也未认定此构成情势变更。为此，下文专门就价格大幅波动的性质认定进行专门的分析。

    第三，情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错。

    此为适用情势变更原则的主观要件。不可预见，是指双方当事人在签订施工合同时没有预见且不可能预见，如汶川5.12地震导致用工荒，进而导致人工工资大幅上涨。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，则不应适用情势变更。如发包人已向承包人提交了完整的地勘报告，而承包人未充分审阅并做好相关防范措施，导致施工现场、机具被地下水淹没的，在该种情况下，施工单位主观上存有过错，故不适应情势变更制度。

    第四，情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。

    此为适用情势变更原则的时间要件。合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓，其作为合同成立的基础都是确定的，无法改变，不存在变更问题。在合同终止履行之后，仅有合同的清算问题，此时客观情况的变化不导致清算条件的变化，因此，也不适用情势变更。

    在此需要特别说明的是，在迟延履行期间发生情势变更的，如承包人延误工期，但在延误的期限内发生大幅涨价事件的，相关不利后果应由承包人自行承担，承包人无权向发包人主张。

    第五，情势变更会导致合同的履行显失公平。

    此为适用情势变更原则的实质要件。情势发生变化并不导致情势变更原则的适用，只有这种变化达到了巨大的程度，“使双方在义务上，极端的不成比例，以至于原契约难以被信守”，继续履行合同将明显不公，才能借助情势变更制度合理调整双方利益。在建设工程施工合同中，发生材料价格上涨、施工条件变化的情形经常存在，但并不意味着只要这些情况出现就可运用情势变更制度。只有材料价格的涨幅达到了一定程度，施工条件变化引起了合同履行艰难，继续执行原合同将显失公平，才有适用情势变更原则的空间。只是如何认定这一程度，需要进一步研究规范。以建筑材料的价格上涨为例，涨幅达到多少方可视为显失公平，不能单纯地看幅度大小，而应放在建设工程施工合同整体中予以考虑，看该涨价对工程成本的影响力大小，以及对施工方继续履行合同的困难大小。

    除以上条件之外，情势变更制度的适用还需要依当事人的请求才能适用。如果当事人在纠纷解决中未主动援引，法院不应主动适用。此外，即便情势变更的条件全部具备，情势变更的法律效果，即解除或变更合同的法律效果，也必须向法院或仲裁机构提出主张并经裁判之后才能发生。

    五、施工合同纠纷解决中适用情势变更制度疑难问题探析

    第一，关于价格大幅波动的定性问题。

    在涉及情势变更制度适用的施工合同纠纷中，以人工、材料费发生超出了当事人预见范围的波动为由，请求依情势变更制度调整合同价格的案件占此类案件的多数，但对已裁判的案件进行分析可以看出，以价格大幅波动为由认定构成情势变更的案件是极少的。笔者认为，价格大幅波动属于商业风险还是属于情势变更，应重点从以下三方面进行考量：

    （1）根据建材价格、人工费的涨跌幅判断。一般而言，对于主要的材料，如果涨跌幅度超过了10%，则应初步考虑该等涨跌幅度存在超出当事人预见范围的可能。

    （2）从引发价格大幅涨跌的原因进行分析。如果价格大幅涨跌系因金融危机、地震、政府行为如组织奥运会等偶发性事件引起，则该等涨跌也应被初步考虑为情势变更。

    （3）从价格涨跌幅度对整个工程价格的影响程度进行分析。如某项材料的价格涨幅较大，超出了正常涨跌范围，但是即便按照上涨之后的价格进行计算，整体工程的工程款也未发生巨大变化的，则也不能认定为情势变更。如江苏省高院在一个判决中认为，“某某公司主张钢筋价格发生重大变化属于情势变更，但其作为长期从事建筑行业的施工企业，对于材料价格波动应有所预见，且从工程总造价来看，其主张的钢筋差价也不足以导致双方当事人利益的根本失衡，故某某公司主张钢筋涨价为情势变更亦不能成立。”

    笔者认为，诚然以一个具体幅度作为界定价格波动事件性质的标准对情势变更制度在施工合同纠纷中的适用更便捷、更清晰，但是仅以该标准进行判断是片面的，甚至会导致情势变更制度的不当扩大适用。因此，在具体案件中，价格大幅波动的定性问题至少应综合上述三大方面的因素进行判断。

    第二，关于施工合同约定价格不作调整的情形下，情势变更制度的适用问题。

    如前文所述，根据笔者搜集的案例分析，在当事人约定合同价格不作调整的情形下，当事人再依情势变更请求调整合同价格，很难得到支持。如沈阳中院的一份判决即认为，“建设工程施工合同的签订双方均承担着一定风险，承包方要承担的是物价上涨及其他不可预见的风险，既然协议基于双方的合意而签订，本院对其真实性予以确认”，因此法院尊重了当事人的合同约定，未支持当事人以情势变更为由提出的调价请求。

    北京高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对题述问题也做出了规定，该解答第12条规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”据此规定，只要价格波动超出正常市场风险，即便双方对价格变化的风险承担有约定的，仍然可以酌情对超出正常波动范围的部分予以调整。北京高院的此条规定虽未直接援引情势变更制度，但笔者认为，支持该条解答的理论依据恰恰就是情势变更制度。

    笔者认为，对照前述情势变更的构成要件，尽管施工合同的约定应是纠纷解决的首要依据，但是不能仅因当事人双方在施工合同中约定“价格不因市场波动调整”，便直接依据该等约定而排除对情势变更制度之适用，而应对该项约定作限缩性解释，即该约定仅适用于价格正常波动，波动范围未超出当事人应预见或能够预见的范围的情形，除此之外的情形，即便双方约定价格不能调整，合同价格也可以依据情势变更制度而调整，此种裁判方法不仅与尊重合同拘束力的基本原则不相矛盾，而且也正确发挥了情势变更制度对履约过程中双方权利义务失衡状态的矫正作用，故值得推崇。

    第三，关于地方性调价文件在情势变更制度适用中的作用问题。

    在依情势变更请求调整合同价格的案件中，施工单位经常依据地方造价管理部门发布的计价问题论证市场价格发生了超出正常范围之波动，那么，该等地方性调价文件能够发挥的作用也便成为情势变更制度能否得到适用的重要因素。

    根据笔者搜集的相关案例，法院一般不将地方性调价文件作为认定情势变更的依据或理由，并据之支持当事人提出的调价请求。如湖南永州中院做出的一份判决即认为，“既然本案中合同约定了不予调价，且在日后对人工工资调差和材料调差没有签证认可，故进行人工调差和材料调差没有依据不能支持。湖南某某公司虽然提出湖南省水利厅文件（湘水建管[2008]3号）《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》有关精神，2007年1月1日以后施工的人工及材料单价应进行调差，但是该文件并非国家强制性法律法规，只是部门规范性文件，依法不予采纳。”其他法院也有类似判决。

    尽管笔者亦认为法院不应直接依据地方政府或管理机关出台的调价文件支持当事人提出的调价请求，但是，因价格波动是否属于超出正常预见范围的情形，是否构成情势变更更多的需要依赖专业机构做出判断，而政府机关发出相关调价文件，往往是相关专业人员基于专业的分析和评判做出的规定，因此，政府性调价文件可以作为当事人主张情势变更的一大证据或理由，法院可以结合调价文件出台的背景、调价的内容以及其他情况，综合分析和判断当事人所称的情势变更事实是否确能构成一项情势变更。

    《合同法司法解释二》明确规定情势变更制度为《合同法》公平原则在合同履行阶段的贯彻提供了明确法律依据，而建设工程施工因其履行期限长、风险因素多等特点，更容易遇到情势变更之情形，故在施工合同纠纷中充分、正确地利用情势变更制度对当事人利益的平衡意义重大，笔者在此抛砖引玉，更多关于该制度在施工合同纠纷解决中适用的问题还有待理论的进一步研究以及实务经验的进一步积累。

来源：《招标采购管理》 作者：徐文斌     单位：建纬(北京)律师事务所