背景介绍

随着国有企业深化改革工作的推进，实践中部分国有企业选择将其经营的建筑施工、服务等同类或相关业务类型的（勘察设计、施工）企业进行吸收合并，以加强企业集中运营和人财物的集约管控，实现企业做大做强的目标。考虑到被吸收企业的部分业务具有较强的专业性特点，国有企业往往针对被吸收方的（原）业务内容设立相对独立的分公司（以下简称“新设分公司”），以便开展专业化的运营和绩效管理。

在此背景下，新设分公司有动力亦有压力继续开展业务，并以自己的名义参与招标活动。结合实践中的诸多案例，国有企业往往也存有以下疑虑：一是新设分公司是否有权以自己名义投标；二是新设分公司在投标时能否使用自己的资质和业绩；三是如新设分公司有权以自己的名义投标，那么在编制投标文件时需注意哪些问题？

依法规范地处理好前述问题，是当下国有企业规范开展经营活动的基础，下面，笔者就结合在招标领域多年的法律服务经验，针对上述问题逐一分析，并尝试提出具体的规范建议。

法律分析

问题一：分公司能否以自己的名义投标

《招标投标法》第二十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。也就是说，投标人并非必须是法人，具有民事主体资格和行为能力的其他组织也可以参加投标。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。因此，依法设立并领取营业执照的分公司虽然不具有法人资格，但属于《招标投标法》第二十五条规定的其他组织，可以作为投标人参加投标。《招标投标法实施条例》进一步规定，对于依法必须招标的项目不得非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式，否则属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。换言之，对于依法必须招标项目，招标人应当接受分公司参与投标，不得以其不具备法人资格而拒绝。（注：如无特殊说明，本文所称新设分公司均满足依法设立并领取营业执照这一条件）

问题二：分公司（身份）投标人能否以其公司资质投标

《公司法》规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司（为方便理解，以下称“总公司”）承担。现行法律规定，只有企业法人方可申请工程勘察设计和施工类资质，勘察设计、施工类企业分公司不具有独立的法人资格，不满足领取前述法定资质的条件。但是现行法律并未禁止分公司使用总公司的资质进行投标，况且从法律允许公司设立分公司的初衷以及招标实践情况来看，笔者亦认为分公司可以使用总公司资质进行投标。值得招标人关注的是，为避免总公司以未对分公司进行授权或不知情为由拒绝（向招标人）承担责任，笔者建议招标人事先在招标文件中要求分公司在投标时须提供其总公司的授权委托书，并明确总公司知悉分公司使用其资质投标且愿意承担投标后果及相应法律责任。

问题三：分公司能否以其总公司业绩投标

根据《招标投标法》的规定，招标人可以根据招标项目情况，对潜在投标人提出有关资质和业绩的合格资格条件要求。招标人之所以提出对投标人的业绩要求，其目的就是希望了解投标人的实际运营、履约能力。分公司以自己名义进行投标，中标后，直接与招标人签订中标合同，并成为实际履约主体。因此，分公司以自己名义投标时，应提供分公司自己的业绩，方能向招标人证明其具有相应的合同执行和履约能力。当然，由于总公司与分公司的民事责任承担具有一致性，如招标人为吸引更多有实力的分公司投标，也可事先在招标文件中明确可接受分公司以其总公司的业绩投标。

问题四：分公司在投标时需关注哪些问题

1. 分公司投标人应以自己名义购买招标文件

实践中，招标文件一般会规定“未按招标文件公告要求购买招标文件的投标，招标人不予受理”。如果企业未购买招标文件，直接参加投标，其投标将被拒绝，从而失去投标机会。同样，分公司投标人为获取投标资格，必须以自己的名义购买招标文件；如以其总公司名义购买招标文件而分公司投标的，招标人或可根据招标文件要求拒绝接受其投标。

2. 分公司投标人应以自己名义提交投标保证金

根据《招标投标法》的规定，依法必须招标项目，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。因此，对于有投标保证金要求的依法必须招标项目，分公司递交投标保证金时应确保从其基本账户转出，否则其投标将被依法或依据招标文件规定予以否决。

3. 分公司最好（直接）成为既有业绩的承继主体

由于招标文件可能要求分公司投标须提供自身业绩（从分公司独立投标资格角度考虑该要求具有合理性），这就要求企业在开展同类或相关业务的吸收合并过程中，应充分考虑新设分公司的投标便利。例如通过与建设单位签订一揽子合同主体变更协议的方式，设法将分公司（直接）增加为既有合同的主体，以实现新设分公司前身发生的业绩，得以直接被新设分公司承继为自有业绩，帮助新设分公司顺利过渡。除此以外，总公司还应考虑对于分公司实施的业务，最好由分公司直接作为相应的合同主体，以确保其业绩的持续增长和积累。

律师建议

（一）对招标人的建议

1. 依法设立且取得营业执照的分公司享有投标权；对于依法必须招标的项目，招标人不得拒绝分公司投标，否则属于以不合理的方式限制或者排斥潜在投标人。

2.建议招标人事先在招标文件中针对分公司投标明确以下要求：

（1）应提供营业执照且其经营范围能够覆盖相应的招标项目；

（2）应提供总公司对分公司的书面授权委托书，其内容应载明总公司知悉分公司使用其资质投标且愿意承担分公司投标及中标后的法律后果和责任。

（3）应明确分公司进行投标的有效业绩主体，是仅认可分公司的业绩，抑或同时接受其总公司的业绩。

（二）对招标代理机构的建议

1. 分公司应以自己名义购买招标文件，方能获取投标资格；对于总公司购买招标文件而分公司前来投标的，应不予受理。

2. 对于有投标保证金的项目，应注意核查分公司投标保证金是否从其基本账户转出。

（三）评标委员会在评审时需注意的方面

1. 应注意审核分公司营业执照有效性，并关注经营范围是否能够覆盖本次招标项目。

2. 接受分公司以其公司资质投标，并对其总公司资质进行评审。

3. 根据招标文件要求确认分公司的业绩，例如仅接受分公司业绩，或可同时认可其总公司业绩；在招标文件规定不明确的情况下，笔者建议应做出对投标人有利的理解，即接受分公司以其总公司业绩投标。

 作者：姜小洁   苏媛媛

 [作者单位：浙江阳光时代（北京）律师事务所]

 来源：《招标采购管理》