我国的工程承发包业务发展过程中出现的问题，很多都可以归结到施工合同的订立和履行问题上来，如违法招标、违法发包、转包挂靠、结算争议、工期争议、拖欠款项等。其中关于施工合同订立引发的合同效力争议近年来尤其突出，并逐渐演变为建设工程施工合同风险控制之基本。本文从施工合同效力问题出发，分享了笔者长期实践和研究的心得。
一、施工合同效力的理论理解
合同效力直接影响到合同的适用以及工程建设活动的开展，并影响到合同各方当事人权利义务的确定以及合同的法律后果，是施工合同的首要问题。
根据合同法理论，合同效力状态分为无效、可变更可撤销以及效力待定。在此，我们讨论的是施工合同纠纷中最为常见的无效认定的问题。
施工合同效力认定的最直接法律依据即为《合同法》第52条的规定，尤其是该条款中的第5项兜底条款中涉及的“违反法律或行政法规的强制性规定”，直接将建设工程领域的众多强制性法律规定纳入了认定合同无效的范畴。合同无效情形当然还包括《合同法》第52条中的其他四种情形，即一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；订立合同的当事人之间恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；违反民法公序良俗原则，损害社会公共利益等情形。
鉴于我国工程建设法律体系的立法宗旨和法律现状，工程建设相关法律和行政法规中存在大量禁止性规定，如果违反这些禁止性规定均会被认定为无效合同，则可能破坏商事合同磋商与履行过程中的稳定性，最终对市场经济中的诚信原则、效率原则产生直接的破坏。另一方面，维护经济发展的稳定性，适当调节经济社会关系亦属于法律的多种价值体现，理应得到维护。
鉴于此，最高人民法院于2009年颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第12条规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
同年，最高人民法院颁布的《关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别进行了解释，如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。另一方面，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。
从最高人民法院的两个文件理解应该可以得出结论，当涉及合同效力问题时，应当秉持慎重原则，当然如何理解所谓“绝对地损害国家利益或社会公共利益”本身就具有相当的主观因素，正当适用需要有相当的行业理解和法律理解。
可以得出的另一个结论为，对于法律规范和行政法规中明确规定为效力性规定的条文，应当可以理解为效力性强制性规定，一旦违反，人民法院则应当认定该条款或合同无效。对于法律规范中没有明确指明效力的强制性规定，则需要动用法官自由心证，对具体条文作出认定，不能一概而论。
二、施工合同效力存在的问题
根据笔者多年来对施工合同纠纷争议的实践与观察，就国内施工合同效力存在的主要问题分析如下：
1.违反《招标投标法》的效力性强制性规定导致合同无效问题
在《招标投标法》（简称“标法”）和《招标投标法实施条例》（简称“实施条例”）中，均对有关违法招标投标的活动作出了若干关于无效情形的列举，如：
【标法第50条】 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的⋯⋯前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
【标法第52条】 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的⋯⋯前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
【标法第53条】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效⋯⋯
【标法第54条】投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效⋯⋯
【标法第55条】依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的⋯⋯前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
【标法第57条】招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
【实施条例第82条】依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
其他相关法律法规规定的情形。
前述法律条款中明确使用了“招标、投标、中标无效”的字眼，因此理应构成效力性强制性规定，同时，中标无效或招标无效或投标无效，则必然产生相应中标合同无效的后果。
实际上，标法中的强制性规定比较多，并非一旦违反就一概均会被认定为无效。比如违反了标法第9条规定，不具备招标条件即进行了招标活动，即资金或资金来源没有达到法定要求即开展了招标投标活动，则未必导致中标合同无效的法律后果，关键在于该种违法行为对于订立施工合同产生的影响是否一定损害国家利益或社会公共利益。笔者认为，除非存在欺诈等其他法定情形，如果合同当事人双方均认为可以接受，损害的是合同一方权利人的经济利益，是否对该种利益予以处分应当取决于当事人的态度和意思自治，并非以认定合同无效为最佳法律解决途径，故原则上不认定为合同无效。
再如，标法第41条规定，中标人的投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低即可，但是中标人的投标价格低于成本的除外。其中“关于低于成本的投标不能成为中标人”是标法的强制性规定，但是如何判断低于成本，低于成本的幅度应该为多少属于违法，这些问题在法律规范中均没有明确的规定，需要具体问题具体分析，不能一概而论为中标无效。
2.违反建筑法和行政法规的强制性规定导致合同无效的问题
如违法发包、违法转包、借用资质及违法分包等情形。该类规定直接影响到了法律的强制性规定的适用。关于违法发包、转包和违法分包，在《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及相关行政法规中均有明确规定，但是法律规范并未直接列举具体适用的情形。
最高人民法院2004年颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》后，经常出现关于如何认定违法发包、违法转包和违法分包的认定争议，建设行政主管部门也在行政执法过程中出现很多认定的模糊地带。
经过课题研究，住房城乡建设部[建市（2014）118号]文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中对如何认定违法发包、转包、挂靠等具体情形进行了进一步的明确。尽管该文件在《建筑法》颁布的15年后才出台，但是其将产生直接的法律影响。该文件第5条中关于违法发包的情形包括：建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；未履行法定发包程序，应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的等等。
在该文件中还有关于转包、挂靠、违法分包情形的认定，在此就不再一一列举。基于此，未来的施工合同订立和履行中发生前述文件中规定的情形，则极有可能被认定为违法行为，结合2004最高院的施工合同司法解释第1条的规定，相应的施工合同将被认定为无效的可能性也较大。
3.违反工程建设的强制性标准规定导致合同效力问题
根据我国《建筑法》、《标准化法》、《招标投标法》以及行政法规的规定，工程建设的强制性标准属于必须执行的强制性规定，一旦违反，则涉及工程质量安全的百年大计，当然会涉及国家利益或社会公共利益的维护，故对于违反的法律后果给予合同无效认定无可厚非。如约定的材料质量标准低于国家标准、约定的施工检验违反国家标准的规定、不经过检验即使用等。如《建筑法》第59条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。再如《标准化法》第14条规定，强制性标准，必须执行。诸如此类的规定在行政法规中也有很多。在众多判例中，对于出现前述违反强制性标准约定的合同将被认定为无效合同或无效合同条款的处理，即反映了这种法律原则的要求。
应该说，该类型的合同效力问题认定通常没有太多争议。
4.其他违法行为导致的合同效力问题
除了前述的三种类型合同效力问题外，还有一些争议比较大的情形，如违反了《不正当竞争法》、《价格法》以及违反了非工程建设的强制性标准的行为，也有可能会引发合同或合同条款的效力争议问题。如某机电产品招标，最高投标限价为150万元，投标人投标价为20万元，评标专家的意见认为可以依据标法第41条的规定认定低于成本投标，可以否决其投标。实际上，基于该20万元投标价远低于成本，因此该案例中不存在如何认定成本的问题，但是在该投标活动中，投标人除了低于成本投标违反《招标投标法》以外，还违反了《反不正当竞争法》，破坏了正常的竞争秩序，当然也可基于此点否决其投标，即使中标了，也可以该违法行为主张其中标合同无效。
另外值得一提的是，违反国标《建设工程工程量清单计价规范》GB50500中的规定，是否可以导致合同无效的争议问题。如比较典型的工程量清单漏项的后果承担问题，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条中明确规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”同时在第8.1.1条中继续规定，“工程量应当按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计量规则计算。”第8.2.1条规定，“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”等等，众多条文规定体现了一个思想，即工程量清单的漏项应当由招标人负责，且结算计量时采用法定计量原则。
关于工程量清单计价规范的众多规定，尤其前文中列举的这些条文，均属于《建设工程工程量清单计价规范》GB50500中的强制性条文，一旦在招标文件或合同条款中以约定方式排除，是否可以依据计价规范认定该合同条款无效呢？对此，业界专家形成了两类观点：
一类专家认为，作为属于国标的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文，应当受到上位法《建筑法》、《标准化法》等的保护，则这些强制性条文也具有上位法的效力，如果实践中一旦违反，则应当构成无效条款。
另一类专家认为，根据最高院的司法解释规定，该条文属于管理性强制性规定，实践中合同当事人双方均明知该漏项，按照合同自由原则，应属有效合同条款。
笔者认为，首先招标工程量清单当然应当由招标人负责，但是投标人并非没有任何其他义务，作为有经验和工程资质的专业机构，理应在投标过程中将存在的漏项告知招标人，以便于招标人及时纠正弥补。如果投标人提出，招标人坚持不改，则意思也是明确不过的。通常情况下，招标人会在招标文件和合同条款中明确要求投标人自行承担相应漏项的价格风险，并视为已经含在其他的单价或合价中。尽管该规定在实施过程中无法规避招标人压价，但是关于价格的市场竞争应当由合同双方当事人自行解决，一旦违反了，也未必绝对地影响国家利益或社会公共利益，因此不宜认定为效力性强制性规定，回归到管理性强制性规定的定位更为准确。当然，投标人也无法据此主张中标合同无效，或者招标无效。
三、关于防范合同效力风险的建议
首先，需要严格计划和策划招标投标活动，同时也应当做好合同规划工作，主要目的在于解决完善前期招标审批核准程序，避免造成应当招标未招标或其他违法招标的行为。另外，还可以通过招标策划与合同规划，解决投标限制问题、招标顺序问题和相应资源集约使用问题，并对后期合同履行减少变更和冲突提供前提条件。
其次，需要对于施工合同的范围、项目管理目标、转包和违法分包的限制约定、指定品牌或供应商的限制等予以明确，避免出现违反法律强制性规定的行为。
第三，正确编制工程量清单，并委托专业机构测算合理成本线，便于在合理对价的前提下选择正确的施工单位，而非一味地低价中标，并最终导致品质没有保证。
最后，招标文件与合同条款的起草，建议选择法定文本或具有良好交易习惯的示范文本，同时应当由招标人委托专业人员结合其需求编制文本，避免出现偏差和错误。
来源：《招标采购管理》 （作者：谭敬慧单位：建纬（北京）律师事务所）
