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摘要：《电子招标投标办法》为电子招标投标提供了基本法律规范。但其规定还不尽完善，电子招标投标实践中存在一些法律问题待解。本文对电子招标投标环境下招标投标文件的证据效力、电子文件与纸质文件不一致的效力确定、电子投标文件上传或解密不成功的风险防范及投标人不足三家的认定等法律问题进行了探讨，从防范法律风险、保障电子招标投标活动顺利进行的角度就落实《电子招标投标办法》、完善电子招标投标程序提出具体措施建议。
在电子商务和信息化迅速发展的今天，电子招标投标已成为招标投标行业发展的趋势。2013年5月1日起实施的《电子招标投标办法》，确立了电子招标投标的程序性法律规范框架。一些地方和企业率先开发了电子招标投标系统，大力推行电子招标取得的成功经验，并逐渐推行电子化单轨制运行，验证了电子招标投标的优势和价值所在。实行电子招标投标，很大程度上提高了采购效率，节省了招标成本，促进了公开、透明，减少和避免了腐败。但是目前我国电子招标投标法律制度仍不健全、不完善，特别是细化可操作性的条款缺失，公众对电子招标系统的安全性也存有疑虑。本文将对电子招标投标中存在的一些法律问题进行初步探讨，并对完善操作程序、防范风险提出几点建议。
一、电子招标投标属书面签约形式
电子招标投标是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易活动。电子招标投标的实施，需要法律和技术两大支持性条件。2000年以来，《招标投标法》及其配套法规、规章陆续出台，招标投标法律制度日趋完善。招标投标为合同签约方式之一种，《招标投标法》强调须采用书面形式，招标人发出的招标公告、招标文件及其补遗或修改、澄清，投标人提交的投标文件及其修改或撤回以及澄清答复文件等法律文件，都应是书面形式。
书面形式不等同于纸质形式。不论是传统的以纸质文件为载体的招标投标，还是以电子数据文件为载体的招标投标，都符合《合同法》规定的“书面形式”要件，该法第11条规定合同可以采用书面、口头或者其他形式，其中书面形式包括合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》是电子商务的基础性法律，该法解释“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。2012年修改的《民事诉讼法》第63条规定：“证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录”，赋予电子数据文件证据效力。这些法律解决了电子签名、数据电文、电子合同的法律效力以及电子档案的适格性等问题，赋予以数据电文形式进行招标投标与传统纸质方式进行的招标投标同等的法律效力，总体上确立了电子招标投标的合法性地位。《招标投标法实施条例》第5条提出：“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”，《电子招标投标办法》规定了具体程序要求。
二、电子招标投标文件证据效力的固定
《民事诉讼法》规定的证据包括“电子数据”。电子数据证据是指以电子的形式存在的能够证明案件真实情况的数据或信息，可以表现为各种电子文档、电子记录、电子音视频等。在电子招标投标中，招标公告、招标文件、澄清说明、电子投标文件、各种电子资质文件、各方之间的往来电子邮件、电子开标记录、评标记录、中标通知书等所有在电子招标投标过程中形成的、能够用以证明招标投标真实情况的数据与信息，都属于电子招标投标文件。电子招标投标文件等数据电文作为电子数据的一种，其作为证据的效力在《合同法》、《民事诉讼法》等法律上已得到了确认。
然而，对于电子数据，并非天然就是证据，而必须在满足法定条件下才能作为民事证据。《电子签名法》第4条、第5条、第6条、第8条对数据电文作为电子数据证据提出了基本要求：一是可以随时调取，二是与纸质证据功能等同，三是符合原始性要求，四是符合真实性要求。从证据的认定角度而言，电子招标投标文件、电子签名、电子报价等数据电文应符合《电子签名法》的以上要求，方可作为电子数据证据使用，在此基础上的电子招标投标才具有合法性、有效性，因此固定电子招标投标文件证据效力极其重要。但是电子数据文件的形式与内容往往相对独立，同样的内容可以不断地复制，不同形式的介质中所记载的内容也可以完全一致，导致电子数据证据存在较大风险，主要表现在：（1）电子数据文件的形成方式使得其表现形式难以固定，因此存在“原件”界定困难；（2）电子数据文件往往容易修改、删除，并且一般情况下对其修改与删除难以追踪；（3）电子数据文件的存储格式容易变化，在不同软硬件中可能还存在是否兼容的问题；（4）电子数据文件容易被窃取，且往往不留痕迹；（5）电子数据文件容易被毁灭，且恢复困难；（6）电子数据文件不具有现实中的“笔迹签字”的功能，在确认其归属方面具有难度。
可见，固定电子招标投标文件的证据效力尤为重要，建议：一是充分利用第三方认证、权限控制、时间戳、安全规范等技术措施，确保招标投标主体身份和数据的真实性，实现电子签名、电子报价等数据电文满足《电子签名法》及《电子签名格式规范》GB/T 25064-2010要求，并注意参照《电子文件归档与管理规范》GB/T18894-2002对电子招标投标文件进行归档管理；二是可将电子招标投标中形成的电子数据证据予以公证。经公证的电子数据证据具有很高的法律效力，如无相反证据予以否定的情况下，在诉讼或仲裁中可直接采信。主要公证环节包括投标文件解密、检查投标人数、下载开标一览表、下载报价为空的统计报表以及开标结果等。
三、电子数据文件与纸质文件的效力优先认定
《电子招标投标办法》第2条规定：“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。”一般招标文件都会要求规定纸质文件和电子文件应保持一致，但由于疏忽并未就电子招标文件与纸质文件的效力优先问题作出规定，当二者不一致时就难以判定以何为准，存在操作风险。以往鉴于对电子文件安全性的顾虑，一般倾向于认可纸质文件或者以对招标人有利为标准采纳其中之一。对此，《电子招标投标办法》第62条规定：“电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准。”
实行电子招标投标，或者为评标方便，或者为归档要求，并不排除纸质文件的使用。在电子招标投标实施之初，同时要求提交纸质投标文件，以此作为辅助手段有利于不熟悉电子投标业务的投标人进行投标，也有利于在招标投标交易平台出错时对照纸质文件进行纠错。因此，实行电子招标投标后，纸质形式的投标文件还有其存在的必要。电子招标投标单轨制运行有个普遍接受和适应的过程，对于一些金额较小、供应商多为小微企业、对电子招标投标业务不熟悉的项目，建议采用电子文件与纸质文件双轨制运行，并可规定当二者不一致时以纸质文件为准；投标文件解密失败时可以以纸质投标文件进行补录作为补救方案，确保招标投标活动的顺利进行，减少招标投标总成本。待招标投标交易平台运行正常，电子招标投标方法为供应商所普遍熟悉和熟练掌握之后，建议实行电子招标单轨制运行，这样更符合国家推行电子招标投标的初衷。
电子招标投标同时要求提供纸质文件的，应当在招标文件中作出约定。同时采用电子文件和纸质文件招标投标的双轨制下，招标文件应明确二者不一致时以何为准，以电子文件效力优先为宜。招标文件虽然约定投标人应同时提交纸质投标文件但并未载明未提交纸质投标文件将否决其投标的，投标人未提交纸质投标文件时应以电子文件为准进行评审，而不应否决该投标。建议时机成熟的项目实行电子招标单轨制运行，规定仅接受电子文件，拒绝接受纸质文件。
四、电子投标文件上传不成功的风险防范
《电子招标投标办法》第27条规定：“投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交，并可以补充、修改或者撤回投标文件。投标截止时间前未完成投标文件传输的，视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。”这是执行《招标投标法》第29条及其实施条例第35条关于在电子招标投标环境下递交投标文件的具体规定。
从合同法上讲，投标文件是投标人提出的要约，投标人向招标投标交易平台传输投标文件相当于递交投标文件。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”《电子签名法》第11条与此规定基本一致。电子投标文件成功上传至招标人指定的招标投标交易平台时，视为递交了投标文件。在投标时间截止时，因投标人未传输、主动停止传输或因技术等原因传输未完成的，一概视为“撤回”，也就是“弃标”。投标截止时间后电子招标投标交易平台拒收投标文件，投标人就无法进行投标文件上传操作。对于电子投标文件传输是否成功的判定，应以加密的投标文件是否在投标截止时间前存在于招标人服务器为准。至于上传不成功的原因，可另行查究，但不影响招标投标程序的继续进行。
投标文件传输不成功可能因投标人自身原因、网络原因或者招标投标交易平台技术因素造成。招标人和电子招标投标交易平台的运营机构应加强事前培训，保障投标人能熟悉和掌握系统操作，开标前做好运维热线服务，随时解答投标人的技术问题，尤其对投标数量大的投标人、第一次参加投标的新投标人，应有针对性地做好培训和业务指导，减少上传不成功的技术风险。投标人应加强技术措施，防范电子投标信息被截获的风险。投标业务的执行过程必须在安全的环境中进行，敏感数据的传输必须经过加密。
五、投标文件解密失败的后续处理
《招标投标法实施条例》第35条指出“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人”，“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”，即以投标截止时间作为分辨撤销、撤回的依据，而且撤回投标文件和撤销投标文件的法律后果是不同的。投标文件不允许撤销；投标人撤销投标文件的，将可能失去其投标保证金。
在电子招标投标过程中，投标文件虽然传输至招标投标交易平台，但因公网问题、平台问题、CA证书问题、操作人员技术问题等因素存在不能解密的风险。对此，《电子招标投标办法》第31条规定了处理原则，即“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。”因此，在电子招标投标过程中，因网络阻塞、断电或交易平台的技术障碍等非投标人原因导致投标文件不能解密的，视为投标人撤回投标文件，投标保证金将不会被没收，此时投标人有权要求责任方赔偿其直接损失，一般应承担缔约过失责任，但现有规定对解密不成功责任主体、程序和认定标准等没有作出规定，需要在实践基础上完善立法解决。由于投标人自身的原因导致投标文件不能解密的，视为撤销其投标文件，投标人将承担撤销招标文件的责任，招标人有权不退还投标保证金。
为了防范电子投标文件解密不成功带来的效率损失和法律风险，从技术上而言，应选用合适的解密方法，全面应用杀毒和反间谍软件工具，加强物理隔离、技术防范等措施。建议招标人事前在招标文件中规定解密失败补救方案，如允许以用光盘输入或者调取公共服务平台备份的报价文件或纸质投标文件进行补录。还应简化解密判定规则，应仅从形式上进行判断和认定而不问原因，凡在当众公示的开标一览表中不显示、显示为空白或乱码的投标，一律判定为解密失败，以不影响招标投标程序的正常进行，事后再依次查明原因。电子招标投标交易平台的运营机构还应当通过电子招标投标交易平台即时告知投标人，并同时查明原因，收集证据，应对可能产生的纠纷。发现有数据被盗等网络犯罪行为的，立即向公安机关报案。对于解密不成功的，建议以退还投标保证金为宜，因为在电子招标投标情形下，投标文件解密不成功多为意外的技术因素引起，不是投标人有意为之，此时投标保证金应以退还为妥。
六、投标不足三家的认定
《招标投标法实施条例》第44条规定：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”《电子招标投标办法》第30条规定：“开标时，电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件，提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后，应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。”也就是说，只要在开标前，将投标文件上传至招标投标交易平台的投标人足够3家即可开标，少于3家的不得开标，招标失败。
在电子招标投标情形下，投标人的数量不能以解密成功的投标文件数量来判定，而应以投标截止时间前通过网络传输送达至招标投标交易平台所在的服务器是否达到三家为准。需要注意的是，此时的投标文件处于未解密的状态，因此仅需查清该项目成功上传投标文件的家数即可，而无需关注该文件是否能够解密成功。与纸质形式的招标投标类似，在拆开密封信封前检查递交信封的投标人满足三家即可开标，而无需考虑信封里的具体内容，即便投标文件内容不全也在所不问，只要形式上满足三家及以上投标即可。
对于电子招标投标而言，在投标截止时，存在于招标人服务器的投标文件多于三家，即可开标，此时这些文件仍是未解密（等同于未拆封）的状态。由于解密失败，造成某标包内最终公示的投标人少于三家，但具有竞争性的，应继续开标、评标；如果该标包解密成功的投标人不足三家，评标委员会对其“竞争性”进行判定后，认为投标明显缺乏竞争的，如继续评标，则对招标人不利，达不到招标投标的最佳效果，应允许评标委员会根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定否决全部投标，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标或者采用其他采购方式。
电子招标投标刚刚起步，必然还存在一些技术或法律上的未知问题需要继续探索和解决。我们在推行电子招标投标的同时，还要按照最新法律规定不断地完善招标投标交易平台的功能，向技术上更加安全可靠的方向发展优化，并实现与公共服务平台、监督平台的数据对接，同时做好电子招标投标法律制度细化完善，保障电子招标投标制度普遍应用推行。
来源：《招标采购管理》 （作者：白如银，国网宁夏电力公司；刘昕、殷珊珊，国网物资有限公司）
参考文献：
[1].国家发展和改革委员会法规司,国务院法制办公室财金司,监察部执法监察司.中华人民共和国招标投标法实施条例释义[M].北京：中国计划出版社，2012.
[2].赵勇、陈川生编著：《招标采购管理与监督》[M]，北京：人民邮电出版社，2013.
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