案   例

G公司就2万吨级码头散装物料中转库建设及装卸作业项目招标，共有D公司、Y公司等五家公司递交了投标文件。2014年3月6日，G公司通知各投标人，因招标文件并未设定评标标准，故本项目不开标。2014年3月28日，G公司重新发布投标邀请函，其中规定“八、选取承包方的评分标准：发包方根据以下各项得分计算总分，选取最高分者为候选承包方。1.年业务保底量40万吨、履约保证金200万元，得分40分。2.在起步单价16元/吨的基础上，作业单价报价以每增加0.5元／吨，得分加1分。3.在业务保底量40万吨/年基础上，每增加1.5万吨，得分加1分。4.履约保证金在200万元的基础上，每增加100万元，得分加1分，履约保证金最高缴纳额度为500万元。九、承包方现场递交竞标方案，发包方根据承包方报价及评分标准当场选出第一候选承包方和第二候选承包方。若第一候选承包方放弃与发包方签订协议，则第二候选承包方递补。”2014年4月2日，D公司、Y公司等4家公司现场填写并提交投标文件，G公司当场开标、评标，并制作了评分结果，第一名Y公司总得分87.33分、第二名D公司总得分83分，各投标人均在评分结果上签名确认。

此外，第一次竞标时，D公司承诺“全年保底64万吨”；Y公司承诺“业务量60万吨-80万吨”。第二次竞标时，D公司的竞标方案显示,“吞吐量保底吨位80.5万吨/年，操作单价23元/吨，保证金400万元”；Y公司的竞标方案显示,“年业务保底量111万吨/年，起步单价16元/吨，履约保证金200万元”。D公司称其第一次提交的投标方案密封，但终止第一次招标时已被G公司拆封，且G公司将其第一次报价泄露给Y公司，二者存在串通投标行为，致使其在第二次竞标时未能中标。Y公司称其第一次提交的投标方案并未密封，G公司称其收到的各投标人的投标文件均未密封。

D公司诉至法院，要求确认G公司涉案招标项目招标程序违法，结果无效。

本案争议的焦点问题有三个。

一、关于G公司主张涉案招标项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的范围，不适用《招标投标法》的问题。法院认为，该项目的确不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，但根据《招标投标法》第二条“在境内进行招标投标活动，适用本法”的规定，本案纠纷应受《招标投标法》的规制与调整。

二、关于D公司主张G公司将一个招投标活动违法演变为两个阶段的问题。法院认为，根据《招标投标法》第十九条规定，“评标标准”是招标文件的实质性要求，在招标活动中不可或缺。G公司因缺乏评标标准而终止第一次招标活动，之后对招标文件进行完善后重新发布并组织新的招标活动，已经完全取代了第一次招标活动，两次招标活动各自独立存在。这是G公司发现招标活动存在瑕疵时自身纠正、完善程序的举措，不能认为是将一个招标投标活动演变为两个阶段。

三、关于D公司主张G公司终止第一次招标时未退还其投标材料，反而将其泄露给Y公司使该公司中标，存在串通投标行为的问题。法院认为，第一次招标活动存在投标文件未密封的瑕疵，但是并不能据此就认定G公司将D公司的投标信息泄露给Y公司、两公司存在串通投标行为。理由如下：（1）第二次招标文件的评标标准有作业单价、业务保底量、履约保证金三项，其得分计算方式为“总得分=基本分＋单价得分＋保底量得分＋保证金得分”，中标人应当是综合得分最高者，而Y公司正是综合得分第一名，故确定其为第一中标候选人，D公司综合得分第二名，故为第二中标候选人。（2）Y公司第二次竞标时业务吞吐量的增加系企业的投标策略改变，是由企业自主决定的，正如D公司第一次竞标时其业务吞吐量为64万吨／年到第二次竞标时增加至80.5万吨／年一样。（3）G公司第二次招标时要求现场递交竞价方案，意味着在开标前各投标人均无法知晓竞争对手的方案。D公司、Y公司及其他投标人当场填写和递交投标文件、G公司当场开标、当场计算各投标人总得分，最大限度地保证了第二次招标的公开、公平、公正。G公司制作的评分结果，各投标人也共同签名确认。再者，第二次招标活动独立存在，并非是第一次招标活动的延续和组成部分，第一次招标活动过程中存在的瑕疵不能影响第二次招标活动过程与结果的公平、公正。故确认G公司的第二次招标程序合法，为有效招标。（4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担不利后果。D公司提供的证据不足以证明G公司与Y公司存在串通投标行为，应承担举证不能的不利后果，故对D公司要求确认G公司关于涉案招标项目招标程序违法、结果无效的诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《招标投标法》第二条、第三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，法院判决驳回原告D公司的诉讼请求。

分   析

1.发现招标文件缺失评标标准的应当修改。如果在投标截止时间之后才发现，应当在修改招标文件后重新招标。《招标投标法》第十九条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。评标标准是招标文件必备的实质性内容，关系到依据何种评审依据进行公正评审，关系到招标人选择交易对象的衡量标准，关系到各投标人的利益，在招标活动中不可或缺。若招标文件无评标标准，则无法通过可操作性的方式评选出中标候选人，无法达到招标的目的。因此，在招标文件发出后发现缺失评标标准的，应当在投标截止时间15日前修改，不足15日的，应当延迟投标截止时间；在投标截止之后发现的，只能宣布终止当次招标活动，在修改招标文件后重新发布，重新组织招标活动。正如本案中，招标人修改招标文件并组织第二次招标活动，与第一次是两次不同的独立招标活动。

2.递交投标文件必须密封，在开标时才能拆封。如果未予开标即终止招标活动，应当将其原封不动退还给招标人。根据《招标投标法》第二十八条第一款“招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启”和第三十六条第一款“开标时，由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容”的规定，投标文件在送达给招标人时和开标前应当是密封的，只有在开标时才能当众拆封，确保在递交投标文件之后开标之前，招标人并未私自拆封并将其内容透露给其他投标人，以减少招标人和投标人串通的机会。如果未予开标即终止招标活动，也应将其原封不动地退还给招标人，并对投标人的商业信息予以保密，以便第二次投标时其可以公平地参与竞争。

启   示

1.招标人在发出招标文件之后，发现招标文件有错误疏漏的，可以及时进行修改、补正，如果涉及评标标准等实质性内容、影响编制投标文件的，应当在投标截止时间15天之前进行，不足15天的，应相应延迟投标截止时间。在投标截止时间之后才发现招标文件存在实质性内容的疏漏错误，导致无法继续评标或者不符合招标人采购要求（如采购数量、关键技术参数错误）的，应当终止当次招标程序，在修改招标文件后重新组织招标。

2.投标人应当按照招标文件的要求对投标文件进行密封。未密封的投标文件，招标人不予接收；招标人接收招标文件后应当妥善保管，并做好保密措施，避免泄露投标信息。招标失败或者终止招标的，应不予拆封投标文件，立即将其退还给投标人。

 作者:孙逊，国网物资有限公司；白如银，国网宁夏电力公司