案件情况

A国有独资公司将其厂房建设施工工程划分为两个标段，单项合同估算价分别为150万元和350万元，并通过协商方式直接与两家施工单位分别签订了施工合同。某第三方企业投诉A公司未经招标程序，要求认定所签订施工合同无效。有关行政监管部门查证后认为，虽然上述标段的施工合同价格均未达到国家规定依法必须进行招标的施工合同的金额标准，但仍需进行招标，并对A公司进行了处罚。这是为什么呢?根据最新实施的《必须招标的工程项目规定》，施工单项合同估算价达到400万元才需要招标，监管部门是否有枉法裁判之嫌?

法律分析

（一）如果施工合同可以合并则应当进行招标

《招标投标法实施条例》第三条规定，“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”

经国务院批准，国家发展改革委于2018年3月27日对外公布《必须招标的工程项目规定》（简称《规定》），原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，即原来关于施工单项合同估算价达到200万元即需招标的规定不再执行。根据新《规定》，使用国有企业资金，且国有企业资金占控股或主导地位的项目，施工单项合同估算价在400万元以上的，才须招标。

也就是说，虽然本案中的项目属于使用国有资金的依法必须招标的项目，但是施工合同价格并未达到法定必须招标的金额标准。但这是否就能判定A公司签订的上述施工合同一定不需要招标呢?并非如此。因为，除了上述金额标准以外，该《规定》同时指出，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。换句话说，如果在某一项目中存在多个施工合同，但这些施工合同是可以合并成一个合同加以实施的，那么即使这些施工合同的价格远未达到400万元，也应当进行招标。因此，行政监管部门对A公司进行处罚是有法律依据的，如果案件中的两份施工合同确实可以合并的话。实践中，招标人常常通过划分多个标段的方式对项目进行分解，使部分标段的合同估算价处在法定招标项目的规模标准限额以下，从而达到规避招标的目的。笔者认为，该规定主要是为了防止招标人为了规避招标不合理进行标段划分而设计的。

（二）如何认定施工合同是否可以合并

根据上述规定，同一项目有多个施工合同时，虽然单个合同价格未达到400万元，但如果这些合同可以合并采购且合同金额合计超过400万元的，则所有施工合同均应当进行招标。那么什么情况下属于可以合并采购的情况呢?理论上，同一项目中的所有施工合同都可以合并采购，甚至是完全不同专业的合同。目前国家对于如何认定施工合同可以合并尚未出台统一的认定标准。笔者以为，同一项目中，只要施工标段划分具有合理性且遵守了相关规定，则不同标段的施工合同就不应被认定为“可以合并”，但是怎样进行施工标段的划分才是合理合法的呢?

对于标段划分，国家此前已有不少规定，但大多比较原则，缺乏可操作性。比如《招标投标法》规定，招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段，确定工期，并在招标文件中载明。《招标投标法实施条例》规定，招标人对招标项目划分标段的，应当遵守《招标投标法》的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》对于标段划分的规定操作性相对高一些，该办法规定，施工招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相联、不可分割的单位工程不得分割标段。

施工标段划分缺乏具有较强操作性的规定直接导致施工合同是否可合并缺乏相应的认定规则，这种状况对招投标行政监管部门来说，一方面会导致其对施工合同是否可以合并采购、标段划分是否合理造成认定困难，另一方面会给其带来较大的自由裁量权，并可能滋生腐败；对招标人而言，由于缺乏具体的规则指导，可能造成其因畏惧承担或有法律责任，不敢进行合理的标段划分，从而对整个工程的顺利实施造成不利影响（比如，本来为了加快进度，可以将某工程施工直接发包给多个施工单位，但因不确定是否会被认定为规避招标及遭受行政处罚，从而放弃进行标段划分）。

律师建议

（一）建议立法部门结合实际情况，对《招标投标法》及其实施条例中关于标段划分的规定和可以合并采购的情形进行细化，为企业提供具体的行为指引，也为招投标行政监管督部门提供依法行政的依据。可以参考原铁道部印发的《铁路建设工程施工招标投标实施细则》对标段的划分原则和划分标准。该细则规定，对于高速铁路的站前工程，项目招标额少于50亿元的应设1个标段；独立由具有公路、港口与航道、水利水电、矿山、市政公用工程施工总承包特级资质之一的施工企业参加投标的标段，标段招标额为30亿元左右；综合接地、接触网立柱基础、声屏障基础、电缆沟槽、连通管道等有关接口工程内容，一并划入站前工程标段。

（二）招标人应谨慎划分标段，如确有必要将招标项目进行拆分的，建议取得有关专业机构和人员的书面意见，以佐证标段划分的合理性；无充分理由不得随意对项目进行标段划分，已划分标段但不确定标段划分是否合理的，即使某标段的施工合同金额不足400万元，也尽量依法通过招标方式进行采购，以避免合同被认定无效或被处罚的风险。 

 作者：徐新河     鲁    轲

［作者单位：阳光时代（北京）律师事务所］

 来源：《招标采购管理》