PPP中几方主体的法律关系及风险防范

文章浏览量:1934 次 发布时间:2019-02-25

PPP模式各参与主体之间的法律关系,主要是通过以PPP项目合同为核心的合同体系体现的,其中政府与社会资本方签订的项目合同具有民事与行政双重性,其他主体之间的合同关系是民事合同关系,双方之间的法律地位完全平等。本文认为,这种复杂法律关系的风险防范关键在于各方要及时转换角色,本着平等协商、风险共担、利益共享等基本原则明确权利与义务,正确的签订合同,履行合同,只有双方都认为公平的合同才能在履行阶段不出现违约状况。

 

财政部、国家发展改革委及其他部门发布的一系列PPP政策性指导文件都是在理清一些法律关系,规范PPP项目中出现的各方参与人之间的权利义务。PPP模式的规范文本也需将这几方主体的法律关系理清,为各方提供规范提示性合同以有利于PPP项目的顺利实现。

一、PPP的核心问题:不同阶段各方主体之间的法律关系

政府和社会资本合作(简称PPP)在政府与社会资本方之间实现了风险共担,利益共享,是化解地方政府债务,加强供给侧结构性改革,促进社会资本方加入到公共基础产品与服务中来的一种理想模式,借用此种模式政府部门可以实现公共福利和广大民众利益的追求,而参与进来的社会资本方则借此实现自身利益的追求。

PPP模式从项目识别开始,到真正的招投标,政府与社会资本方接触,直至项目的最后完成,最核心的部分是各方主体在不同阶段的权利与义务,这些权利与义务的内容,是各方在我国《民法通则》《合同法》《公司法》《政府采购法》《招标投标法》《环境保护法》等法律框架内自由协商确定的。这些内容是PPP系列文件的核心。在现行的法律法规体系下,规范调整好各方主体的法律关系,让各方主体在现行的法律框架内对自己的行为有预期的认识才能将这种模式的优点发挥出来。

二、关于PPP中招投标主体:政府与社会资本

(一)政府与社会资本方在招投标阶段的关系

在此阶段,调整双方法律关系的法律主要是《招标投标法》与《政府采购法》,当事主体方政府与社会资本在招投标阶段的核心权利与义务集中在招投标文件上。这个阶段,作为招标方的购买服务的政府要受《招标投标法》与《政府采购法》及发布的招标文件的约束。而作为投标方的几个社会资本方要受《招标投标法》与《政府采购法》及投标文件的约束。招标文件与投标文件的约束时间有限制,这个限制就是招标文件的有效期。此时的政府方对应的是多个社会资本方,每个社会资本方对自己提交的投标文件的内容负责,不得出现虚假资料。在整个招投标过程中要遵守《招标投标法》与《政府采购法》的规定。

(二)招投标阶段需防范的法律风险

对招标方的政府而言,需按照国家对政府采购资金的使用需求进行预算,对采购需求进行合理分析,对向社会公示的招标文件承担法律责任,如果非因法定原因导致招标不能的,应当赔偿投标人的损失,即承担合同中的前缔约过失责任。

 对于社会资本方则需要按照招标文件的要求提交相应的投标文件,否则可能会被拒绝。社会资本方提交的投标文件与所作的承诺必须真实可信,否则,需承担相应的法律责任。

三、PPP项目建设与运营主体:政府与项目公司

在招投标工作结束后,社会资本将以项目公司的面目出现在整个项目的建设与运营阶段。政府与社会资本方通过一系列的文件来规范项目的运转。项目合同是最为核心的文件,是整个PPP项目的根本,2014年12月30日,财政部为规范PPP合同管理工作,制定了《PPP项目合同指南(试行)》,在该指南中明确,除项目合同外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间,还会围绕 PPP 项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,共同构成 PPP 项目的合同体系。而在整个合同体系中,组成的项目公司是社会资本方的出现方式,所以项目公司的《公司章程》作为约束项目公司各股东之间的规范性文件直接关系到整个项目的正常运转(见图1)。

(一)PPP项目建设与运营主体:项目公司与组建项目公司的风险防范

社会资本是以项目公司的形式与政府开展PPP合作的,所以项目公司的组建非常重要,项目公司的《公司章程》、项目公司的股东的权利与义务、项目公司股东的退出直接关系到项目公司从PPP项目中的退出。项目公司的公司治理结构也是需要认真对待的问题,项目公司需按照《公司法》的要求与政府作为购买方在招标文件中提出的要求来组建,其中的风险点主要涉及如下几点。

1.项目公司需制定符合《公司法》规定的《公司章程》

项目公司的组建涉及项目公司的《公司章程》,而《公司章程》就是股东之间的一份协议,这份协议的性质,许多人会将之与项目合同的性质混淆,我们分别分析如下。

首先,PPP项目合同性质的双重性。在《PPP项目合同指南(试行)》中认为,“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在履行 PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。”这是针对PPP项目合同而言,对这一合同的性质既没有将其认定为民事合同,也没有将其认定为行政合同,而是认为此合同两种性质兼具,因为政府在买卖关系中是民事主体,而在项目管理中又在行使行政管理职能,所以与社会资本方订立的PPP项目合同兼具两种性质。

其次,《公司章程》不同于项目合同的双重性,仅是民事合同。PPP项目合同性质的不确定性并没有影响到项目公司《公司章程》的性质,项目公司的《公司章程》是受《合同法》调整的民事合同,无论是政府参与到项目公司中来成为项目公司的股东或是政府不参与到项目公司不是项目公司的股东,都不影响《公司章程》须按《合同法》来完成并受其调整。在法律、行政法规有规定时,公司股东须遵守这些法律与行政法规,在法律与行政法规没有规定之处,股东之间的权利与义务可以由股东自行协商一致后规定在《公司章程》中,所有公司股东均需平等地接受法律、行政法规与《公司章程》的约束。政府如果作为股东也需受法律、行政法规与《公司章程》约束,与其他股东地位平等。

2.项目公司的治理结构符合《公司法》的规定

项目公司如果只有社会资本一人股东,则按我国《公司法》第五十七条至第六十三条的特别规定不设股东会并且一人股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产时,需对公司的债务承担连带责任。但目前我国从2001年来至今的PPP项目中,没有一个项目公司是一人股东的,政府方为了参与项目的重大决策、掌握项目的具体情况也作为股东进行适当投资参与到项目中来,实际中政府一般出资较少。所以,目前我国PPP项目中的项目公司一般都是有限责任公司,股东会下产生董事会与监事会,分别对股东会负责,行使经营权与监督权。在笔者参与的一些评审项目中,有些投标的社会资本方因为不熟悉《公司法》中关于公司治理结构的规定,而在项目公司的架构中没有设置股东会,直接将公司的最高权力机关想当然的设定为董事会,这就导致在项目公司的建设方案上出现严重缺陷,而使得专家在阅读投标文件时,看不到投标方在PPP项目中关于项目公司这个组织体的正确组建。

3.符合《公司法》规定的项目公司股东及股东权利与义务的合法约定

(1)政府

如政府愿意投入适当的财政资金作为出资人代表参与到项目公司中,成为项目公司的股东,那代表政府的出资方即是项目公司的股东。

(2)社会资本

社会资本是项目公司当然的股东,这也是PPP合作方式存在的意义,而且该社会资本应当是项目公司的实际控制人。

(3)其他愿意投入资金参与到项目公司的相关方

 其他希望参与项目建设与运营的承包商、原料供应商与融资方。这在《PPP项目合同指南(试行)》第7页上有明确规定,并且这些人作为股东并没有违反《公司法》的规定,只要各股东之间没有异议。

因此除了政府选定的社会资本必须按招标文件的要求提交投标文件做出出资承诺,其他相关方也可以作为股东参加到项目公司来。这在法律、行政法规及《公司章程》上都没有禁止性规定,唯一的前提条件是政府所选定的资本方必须在出资上符合招标文件的规定。

(4)各股东的权利与义务

首先,作为股东之一的政府的权利与义务。因为PPP模式的特殊性,及PPP是为了引进社会资本进行公共基础产品与服务的建设与运营,所以在《公司章程》中可以约定政府只参与决策,并不参与项目公司在经营过程中事务的管理。这样在《公司章程》中规定政府不参与管理并没有违反《公司法》对股东权利与义务的规范。我国法律有明确规定,任何人都可以自由处分自己的民事权利,作为行政管理机关的政府也不例外,对于民事权利的放弃并不会使政府的行政职能及公共事务的管理职责出现不当。另外,与处分一些权利相对应,《公司章程》中也可以经全体股东协商一致,免除政府方股东的部分义务。因为项目公司一旦成立也是与政府进行合作,作为项目公司的股东政府对作为合作方的政府负责,即自己对自己负责,这部分内容既是权利也是义务,所以在《公司章程》中也可以由全体股东一致同意将这些政府股东项下的义务免除掉,此举并没有使第三方、国家或社会利益受到损失。

其次,作为社会资本方的权利与义务。一般的权利与义务与《公司法》规定的股东的权利与义务无异。特殊之处在于作为社会资本方的股东是由政府选定的垄断建设与经营者,所以只要建设与经营的社会公共基础产品与服务还有需要社会资本方来承担责任与义务的地方,而社会资本方还有承担责任与义务能力,那社会资本方的股东身份就必须存在,这方面主要是约束社会资本方的退出,即社会资本方不能任意转让股份。原因在于社会资本方的进入是有条件的,即参与了投标竞争做出了承诺,取得了政府的许可与支持,双方是有权利与义务约束的,退出也受到相应的限制。这符合权利与义务相一致的法律规定。

最后,其他参与方股东的权利与义务。这部分股东的权利与义务由各股东按照法律与法规的规定,经协商一致规定在《公司章程》中,按法律、法规与《公司章程》的规定来行使自己的权利与义务。

(二)PPP项目建设与运营主体:政府与项目公司之间法律关系与风险防范

政府与项目公司之间为完成本项目会签订项目合同,项目合同中政府既作为民事主体来购买社会资本方的服务,也作为管理者对社会资本方的服务进行监督与管理,所以项目合同既有民事合同的性质又有行政合同的性质,为完成本PPP项目需要政府在与项目公司商议PPP项目合同时及时转换角色,在具体的项目合同中将双方的权利与义务协商清楚,以合同的形式确定下来。所以签订一份恰当的项目合同是防范双方风险的最好方式。对于调整双方根本法律关系的实质性条款一定要约束清楚。只有双方对自己的行为后果有充分的预期,才能正确地确认各方的风险承受力。

四、其他法律关系主体与风险防范

为顺利完成PPP项目,项目公司在建设与运营中可能还会与其他的自然人、法人或其他组织发生一些法律关系,比如贷款方与项目公司就融资事项签订融资协议,项目公司与保险方签订保险合同,项目公司与承包方签订承包合同,与运营提供方签订运营合同、与原材料供应商签订采购合同,与技术支持方签订技术服务合同等等。他们之间形成一个个合同关系,对合同关系的双方而言,其风险主要是看对方主体是否合适,是否适格,合同的内容需合法,合同的形式需合法,合同的条款必须具备,约定清楚且用词准确。

 

 作者:饶文平

(作者单位:湖北广播电视大学、湖北今天律师事务所)

 来源:《招标采购管理》

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